L'ACTU : La règle de la SEC sur la divulgation des données climatiques est confrontée à une double bataille juridique et politique

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Les représentants républicains Bill Huizenga (Mi.) et John Rose (Tenn.) de la sous-commission Oversight and Investigations de la commission des services financiers se sont adressés à un panel de témoins lors d’une audition le 18 mars 2024 à Lebanon, Tennessee, sur la Security and Exchange Commission (SEC) et les implications potentielles de ses règles en matière de divulgation d’informations sur le climat. (Crédit : Chambre des représentants des États-Unis.)

Un groupe de législateurs du Parti républicain (GOP) s’oppose à une nouvelle politique de la Commission des opérations de bourse des États-Unis (SEC) qui exige la divulgation de données spécifiques sur les émissions et l’impact sur le climat. Ils affirment que le cadre réglementaire pourrait avoir des répercussions inattendues, susceptibles de nuire aux entreprises et aux consommateurs.

La réglementation a été passée au crible par les législateurs républicains de la Chambre des représentants des États-Unis lors d’une audition organisée le 18 mars 2024 à Lebanon (Tennessee) par la sous-commission “Oversight and Investigations” de la commission des services financiers (Financial Services Committee – FSC).

Les témoignages entendus lors de l’audition ont souligné la sensibilité politique de ce qui est devenu un débat polarisant sur la portée des politiques environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) dans le commerce américain, et de nombreux États et entreprises ont cherché à contester la règle devant les tribunaux. Les principes ESG se sont largement répandus en Europe et en Amérique du Nord et sont appliqués dans de nombreuses entreprises et organismes de réglementation.

“Les partisans d’une réglementation plus stricte contestent les règles, estimant qu’elles ne vont pas assez loin, tandis que plusieurs procureurs généraux d’État et d’autres personnes intentent des actions en justice pour tenter de bloquer l’entrée en vigueur des règles”, a déclaré Jessica Magee, avocate du cabinet Holland & Knight, basé à Dallas. “Il est certain que d’autres recours seront déposés.

Un procès intenté devant la cinquième cour d’appel du circuit américain de la Nouvelle-Orléans, dans lequel Liberty Energy Inc. basée à Denver, les États du Texas, du Mississippi et de la Louisiane ainsi que la Chambre de commerce des États-Unis figurent parmi les plaignants contre la SEC, s’est vu accorder un sursis administratif jusqu’au 15 mars 2024. La pause a temporairement gelé la capacité de la SEC à appliquer les règles.

Répondre aux principales questions

Le 6 mars 2024, la SEC a approuvé par 3 voix contre 2 un nouvel ensemble de règles visant à normaliser les informations relatives au climat communiquées par les entreprises publiques et dans le cadre d’offres publiques d’achat.

Caroline A. Crenshaw, commissaire démocrate de la SEC, a déclaré dans son communiqué que la décision était “le strict minimum” et qu’elle était “réticente à laisser aux futures commissions les obligations que je considère comme nos responsabilités aujourd’hui”.

Dans son avis dissident, Mark Uyeda, commissaire républicain de la SEC, a écrit que la SEC “est un organisme de réglementation des valeurs mobilières qui n’a ni l’autorité ni l’expertise nécessaires pour traiter des questions politiques et sociales” et qu’elle “s’est aventurée hors de son champ d’action et a créé un précédent en utilisant son régime de divulgation comme moyen de promouvoir le changement social”.

La principale démocrate siégeant au CSF, la représentante des États-Unis Maxine Waters (D-Ca.), a déclaré que la SEC avait fait un premier pas dans la mise en œuvre d’un cadre de divulgation des informations sur le climat, mais a critiqué la règle qui n’allait pas assez loin.

“En vertu de cette règle, les compagnies d’assurance et les banques cotées en bourse qui subissent actuellement les conséquences de la crise climatique et répercutent ces coûts sur leurs clients seraient autorisées à continuer à pratiquer la politique de l’autruche en matière de risques climatiques”, a déclaré Mme Waters le 7 mars 2024.

Un groupe de 77 démocrates de la Chambre des représentants, dirigé par la représentante américaine Kathy Castor du 14e district de Floride, a demandé à la SEC de rédiger un règlement complet sur la divulgation des données climatiques le 7 août 2023.

Selon M. Magee, les opposants aux règles d’information sur le climat invoqueront la doctrine des questions majeures de la Cour suprême des États-Unis comme interprétation judiciaire sous-tendant leurs objections aux informations climatiques liées aux ESG, comme l’a fait Whitney Hermandorfer, directrice des litiges stratégiques au bureau du procureur général du Tennessee, lors de son témoignage.

“Ils essaient de faire entrer une cheville carrée dans un trou rond”, a déclaré M. Hermandorfer. “Vous ne pouvez pas utiliser un langage aussi général pour ce type de régime qui modifie l’industrie. Ce n’est pas ainsi que l’on conçoit que le Congrès donne du pouvoir aux agences”.

La Cour d’appel du cinquième circuit évaluera dans l’affaire Liberty Energy Inc. v. SEC si les règles “dépassent l’autorité de l’agence sur un sujet qui présente une ‘question majeure’ d’importance économique et nationale, et qui nécessiterait donc une déclaration plus claire du Congrès pour fournir une telle autorité”, a déclaré M. Magee.

Un précédent important à prendre en compte, a ajouté M. Magee, est l’avis de la Cour suprême de 2022 dans l’affaire West Virginia v. Environmental Protection Agency (EPA), qui a invalidé la règle du “Clean Power Plan” de l’EPA.

La Cour, en analysant les dispositions statutaires en vertu desquelles l’EPA revendiquait son autorité, a conclu que la règle dépassait le pouvoir de l’EPA, car elle présentait une “question majeure” d’importance économique et nationale qui nécessitait une déclaration plus claire de la part du Congrès pour conférer une telle autorité.

Au cours de l’audition, le député Andy Barr (R-Ky.) a demandé à M. Hermandorfer de répondre à l’affirmation de Gary Gensler, président de la SEC, selon laquelle l’agence disposait d’une large autorité pour imposer des exigences en matière de divulgation d’informations sur le climat.

M. Hermandorfer a déclaré que les “informations sur les questions sociales” avaient été abordées dans une décision et que la SEC avait déjà déterminé qu’elle n’avait pas l’autorité statutaire pour mettre en œuvre de tels changements.

Conséquences involontaires

Une conséquence probable de la suppression de l’exigence du champ d’application 3 de la politique climatique de la SEC est l’externalisation des émissions le long de leur chaîne de valeur, ce qui les rend plus difficiles à mesurer, a déclaré Alex Scott, professeur associé de gestion de la chaîne d’approvisionnement à l’université du Tennessee, au cours de son témoignage. Le secteur de l’énergie, en tant que principal producteur d’émissions de gaz à effet de serre (GES), devrait absorber le plus gros impact de la nouvelle réglementation, a-t-il ajouté.

“Cela changerait le calcul pour savoir s’ils utilisent leurs propres actifs ou s’ils les délocalisent, car ce n’est qu’une question de comptabilité”, a déclaré M. Scott. “Les grandes entreprises publiques, qui peuvent souvent être influencées par les consommateurs et la politique gouvernementale, seront probablement remplacées par des entreprises qui ne sont pas tournées vers les consommateurs, qui sont plus susceptibles d’être privées et qui sont peut-être moins influencées par la politique gouvernementale.

Malgré les retards dus aux recours juridiques, les entreprises devraient commencer à se préparer à se conformer aux nouvelles règles dès maintenant, en utilisant toute période d’inactivité ou de grâce comme un test avant de passer à l’application complète, a déclaré M. Magee.

“Même si les règles prévoient une période de mise en conformité progressive, les entreprises doivent mettre en place le personnel, les politiques, les pratiques et les systèmes adéquats, ce qui prendra du temps et de l’argent”, a déclaré M. Magee. “Alors que les litiges et la politique se déroulent, les entreprises devraient envisager de profiter de cette période pour faire un essai interne de leurs systèmes, y compris les contrôles financiers internes et les contrôles de divulgation, et s’entraîner sur la manière dont elles vont rédiger des informations conformes afin de tester l’état de préparation de l’entreprise et de procéder à des ajustements si nécessaire.